Doppia paternità
Riprendendo quanto scritto in “omogenitorialità“, è dell’8 maggio scorso la sentenza della Cassazione civile a Sezioni unite n.12193, che respinge la domanda di riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero con cui era stato accertato il rapporto di filiazione tra due gemelli, nati all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata, ed il genitore di intenzione (senza alcun legame genetico). La motivazione principale è il divieto alla surrogazione di maternità, al quale viene riconosciuto il rango di principio di ordine pubblico.
La Corte affronta il problema del contenuto dell’ordine pubblico internazionale, precisando che, diversamente dal passato, esso non può coincidere con l’ordine pubblico interno. La valutazione di compatibilità, infatti, non può ridursi alla ricerca di una piena corrispondenza tra istituti stranieri e italiani, perchè altrimenti non avrebbe alcun senso la legge di diritto internazionale privato.
La giurisprudenza da tempo ha attribuito alla nozione di ordine pubblico un valore più ampio, conseguenza dell’apertura del nostro ordinamento al diritto sovranazionale e al recepimento dei principi prodotti dalle convenzioni internazionali, che hanno assunto un valore equivalente a quello della Costituzione. Aggiunge la Corte che la compatibilità con l’ordine pubblico non dev’essere valutata alla stregua solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche nel modo in cui gli stessi si sono fatti “diritto vivente” nella disciplina dei singoli istituti del nostro ordinamento, attraverso l’interpretazione della giuriprudenza costituzionale e ordinaria. Motivo per cui la nozione di ordine pubblico è caratterizzato dalla relatività e dalla mutevolezza nel tempo.
Premesso tutto ciò e riconosciuto, come più volte fatto dalla Corte di Cassazione, che un minore possa crescere ed essere educato in modo adeguato da una coppia omosessuale, le Sezioni Unite cassano l’ordinanza impugnata secondo i seguenti ragionamenti, qui esposti in modo sintetico.
In primis, il caso di specie non è equiparabile ad altri casi in cui la coppia genitoriale è al femminile (nè al caso del minore generato da due donne e legato ad entrambe da un rapporto biologico, in quanto una lo aveva partorito e l’altra aveva fornito gli ovuli (Cass. 19599/2016); nè al caso in cui il minore era stato partorito da una donna e riconosciuto figlio dell’altra, in quanto coniugata con la prima (Cass. 14878/2017), perchè la violazione del divieto di accesso alla tecniche di procreazione medicalmente assistita per le coppie omosessuali è punita con una sanzione amministrativa e non penalmente come la surrogazione. La fattispecie è invece simile a quella in cui il minore, nato da due coniugi italiani tramite la maternità surrogata senza fornire alcun apporto genetico, era stato dichiarato adottabile (Cass. 14878/2014).
La Corte Costituzionale ha, inoltre, riconosciuto nella L. 40 del 2004 una legge costituzionalmente necessaria, ritenendo da un lato che la provenienza genetica non costituisce un presupposto imprescindibile della famiglia, ma dall’altro che la libertà di diventare genitori e di formare una famiglia ha dei limiti e uno di questi è il divieto di surrogazione di maternità.
Infine, secondo le Sezioni Unite, tali considerazioni non sono in contrasto con principi a livello internazionale nè con la giurisprudenza intenazionale, in particolare quella della CEDU, in quanto non si può pensare che l’interesse del minore non possa essere contemperato con altri valori ritenuti essenziali ed irrinunciabili per l’ordinamento interno, soprattutto in un campo così delicato e dibattuto come quello di specie. Aggiunge la Corte, inoltre, che l’interesse del minore al mantenimento di un rapporto con il genitore intenzionale può comunque essere garantito attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari, mentre il diritto alla vita familiare è garantito in quanto non è in discussione il rapporto di filiazione con il genitore genetico.
Rimangono, però, dei dubbi in merito a questa preminenza del divieto alla maternità surrogata rispetto all’interesse del minore: non solo per l’inevitabile discriminazione tra figli di coppie di genitori femminili rispetto a quelli di coppie maschili, ma anche perchè l’adozione in casi particolari sembra un ripiego, considerato che è tutt’altra cosa rispetto alla dichiarazione di genitorialità.
Riguardo, infatti, al bilanciamento tra gli interessi in gioco, la Corte non sembra aver considerto tutte le circostanze concrete citate dalla Corte Costituzionale richiamata (sent. 272 del 2017), dando la prevalenza al divieto alla surrogazione e alla possibilità di adozione in casi particolari, rispetto ad altri elementi quali la durata del rapporto tra genitore intenzionale e minore e la condizione identitaria già acquisita dal minore.
Altra questione, inoltre, è quella sulla motivazione della doppia punizione: oltre a coloro che hanno violato la legge, si punisce anche coloro, come i minori, che non hanno alcuna colpa per le scelte fatte dai genitori.