Omogenitorialità

La trascrivibilità degli atti di nascita formati all’estero con indicazione della doppia maternità o della doppia paternità fa molto discutere e le risposte della giurisprudenza non sono sempre unanimi ma diverse a seconda dei casi specifici.

La Cassazione civile n.19599 del 2016 ha riconosciuto la trascrivibilità dell’atto di nascita con la doppia maternità, riconoscendo che il minore aveva un rapporto significativo con entrambe le madri: quella biologico-gestazionale e quella biologico-genetica, riconducendo la fattispecie all’ipotesi di fecondazione eterologa ed escludendo la surrogazione.

Successivamente, il Tribunale per i minorenni di Milano, con provvedimento del 24.10.2018, ha riconosciuto la trascrivibilità del provvedimento straniero di accertamento della genitorialità di una coppia formata da due uomini che abbiano fatto ricorso alla surrogazione della maternità, mentre la Procura della Repubblica presso il Tribunale civile di Roma ha richiesto la rettifica della trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero con indicazione di doppia paternità.

Il problema si pone principalmente per l’omogenitorialità maschile, in quanto è necessario fare ricorso alla maternità surrogata che in Italia è espressamente vietata e, quindi, si pone il problema del limite dell’ordine pubblico, di cui all’art.18 DPR n.396 del 2000 (regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile).

Nel caso di Milano, i genitori ottenevano dalla Corte Superiore della California (stato che permette la fecondazione di un ovulo dalla donatrice anonima e il successivo impianto nell’utero di altra donna, la cd. surrogazione di maternità eterologa) il provvedimento che riconosceva lo status filiationis tra il figlio e i due genitori, prima della nascita, e, dopo la nascita, l’atto di nascita parziale con indicazione del solo first parent. Una volta trascritto in Italia l’atto di nascita parziale, i due padri ottenevano negli Stati Uniti il rilascio dell’atto di nascita integrale con l’indicazione anche del secondo genitore e richiedevano in Italia al Tribunale l’ordine all’ufficiale dello stato civile la trascrizione nell’atto di nascita anche del secondo genitore, ottenendo la rettifica.

Nel caso di Roma, invece, i due uomini ottenevano in Canada un atto di nascita in cui la bambina risultava figlia di due padri: il primo biologico e l’altro intenzionale, unito civilmente al primo. Trascritto l’atto nello stato civile di Roma, la Procura proponeva ricorso di rettifica in quanto riteneva la trascrizione illegittima per contrarietà all’ordine pubblico, chiedendo la cancellazione dell’indicazione del secondo padre e del cognome del medesimo.

L’attualità della questione è evidenziata dalla pendenza di due giudizi presso le più alte corti nazionali. La Corte di cassazione con l’ordinanza 22.2.2018 n.4382 ha rimesso alle Sezioni Unite l’individuazione di ordine pubblico per valutare la trascrivibilità nei registri dello stato civile di un provvedimento formato all’estero avente ad oggetto l’accertamento della genitorialità del secondo padre di due minori e, di conseguenza, l’ordine di emendamento dell’atto di nascita degli stessi con l’aggiunta del nome di questo come loro genitore e secondo padre. Con l’ordinanza del 15.3.2018, il Tribunale di Pisa ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle norme ostative alla formazione in Italia di un atto di nascita in cui vengano riconosciute come genitori di un cittadino di nazionalità straniera due persone dello stesso sesso, quando la filiazione è stata stabilita dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita, così come previsto dalla nostra legge di diritto internazionale privato all’art.33.

Oltre alla discussa nozione di ordine pubblico e al divieto della surrogazione di maternità, entra in gioco anche il fondamento costituzionale della genitorialità biologica e,dunque, di bigenitorialità eterogenea, ex art.2 e 30 Cost. In particolare l’art.30 Cost. al secondo comma individua una precisa situazione, patologica, in cui è possibile sostituire la genitorialità biologica a quella legale, ovvero nel caso di incapacità dei genitori. Sembrerebbe, dunque, che le ipotesi di genitorialità sociale siano solo quelle tipiche ed eccezionali, escludendo che la genitorialità possa originare da un mero atto di volontà.

In conclusione, però, non si può tralasciare di considerare il superiore interesse per il minore, ovvero garantire la tutela più adeguata al minore che esiste e non ha alcuna responsabilità dell’essere venuto al mondo.

Il superiore interesse del minore viene in considerazione sotto forma di diritto del minore all’identità personale e alla continuità dello stato di figlio, legittimamente acquisito all’estero. In questo modo il principio del superiore interesse del minore viene a limitare lo stesso ordine pubblico. Quest’ultimo, infatti, viene inibito laddove la trascrizione dell’atto di nascita offra il miglior grado di tutela al minore.

La valutazione, dunque, dovrà essere fatta in modo scrupoloso di tutte le circostanze del caso concreto, tenendo conto della durata del rapporto tra il minore e la coppia genitoriale, delle modalità del concepimento e della gestazione, oltre che della presenza di strumenti legali che consentano la costituzione di un legame giuridico con il genitore sociale.